这个概念还意味着,在这个国家,这群叫做维权律师的人,被寄予了高度的期待,折射了转型时代的法治不彰。
这种政治公共性的生产可以体现在以下相关维度:(1)对外层面:通过共同的国家维权巩固共同体利益,比如两岸联合进行钓鱼岛或南海维权,这是一个界定他者的过程,因而也是一个自我建构的过程。而且,马英九先生并未正面回应一国两制这样的中国自身经验脉络中的操作模式,而是远涉重洋去观照两德统一模式,这里的关于两岸统一的思路与机制的差异不容忽视。
从近代史的政治经验来看,无论是自由主义还是国家主义,对于政治多元性(其中族群因素占重要地位,也有以区域人民为单位的多元体系,比如两岸问题)的处理一直不是很成功,它们或者导向民族自决式的分裂与混乱,或者导向民族压迫式的集权主义。两制模式以港澳模式为代表,其中尤以香港基本法模式为典型,其要点在于: 1) 香港回归以中英联合声明为政治前提、以中央与地方关系为宪法预设:香港人在回归问题上缺乏主权参与者的政治资格,三条腿方案在中英谈判中被中方明确否决,香港基本法是链接于1982宪法第31条的、全国人大制定的香港地区基本法,这是一国的主要内涵。国台办在回应中称两岸关系与两德关系多有不同,借鉴未必可行,却也没有具体指出有何不同或不妥。不过,不完全是事实也不意味着不完全不是事实,台湾在古今中心之变中的具体经验和成就还是值得我们记取的。从严格的宪法学理上讲,治权依赖于一个正当的主权,无主权的治权与土匪强权无异。
然而两岸关系的冷战背景已经淡去,中美关系正在朝向新的大国关系框架调整。两岸文化交流不能仅仅是互赠礼物式的友好往来,更是一种内部多元政治主体竞争文化继承权与文化领导权的文化斗争(culture war),这种文化斗争在多民族或政治多元化的国家屡见不鲜,并不破坏政治和谐,而恰恰是增厚国家统一的民族文化基础、刺激文化竞争式发展的重要机制。被辩护权这样一种不可剥夺的基于程序正义原则的权利,与无罪推定原则的确立息息相关。
正如我们总是试图以法治来代替人治,升级中国的政体原则与政治精神,我们发现我们必须直面一个巨大的悖论。在雅各宾派专政之中,托克维尔的曾外祖就挺身而出为法王路易十六担任辩护律师,连同外祖父被处死。程序正义一定会促成实质正义吗?美国也不是一个法治的乌托邦。确切地说,不是从事律师职业的自然人(这个自然人有七情六欲,也会腐败,也会专制)促成了法治,落实了正义。
这一切最终依赖于特定政治角色的觉悟。自治化了的律师社团,就要承担起与建议废除《刑法》306条相关的律师职业建设事宜
这样说,并不意味着律师的任何言行都是正义的,更不意味着律师本身就是正义的标准,自然也不意味着律师所参与的过程必然是促进公平正义的。就此而言,无论未来中国走的是众星拱月般的改良,还是今天被无数人谈虎色变的其他变革方式,转型社会中的中国律师,作为整体变革中的一个特定的群体,既负有巨大的理想主义精神从而被无数的人所肯定,又具有显而易见的局限。然而,这种压力,从来不是直接的、结构性的、必然性的。不宜单独对律师立法,而应就性质同一的、针对多种公共服务行业进行统一立法。
人们如果对法律人还有期待,不是因为法律人的个性和道德素养,而是因为法律人的客观存在所存在于的这个政治社会结构中的绝对的、不可替代的逻辑性。显而易见的是,作为群众性自治组织,律师组织应该实行民主化和法治化的制度,司法局与该律师自治社团应该是服务与被服务的关系。的确有一些律师过分地为某些特权阶层中的人士辩护。他们只能被动地去争取公平正义。
显然,市场经济并不必然等于司法正义。如果油价过高,基于成本考虑,当油价节节上升的情况下,物流企业就只能消极怠工。
就此而言,维权律师这个概念所表达出来的对某些律师的不满是正确的,是体现出法治精神的。究竟是知识分子的启蒙,还是法治国的规划本身,抬高了律师在中国司法中的地位? 对此,不同的人有不同的看法。
九十年代依法治国和人权保障入宪后,中国形成了独特的人治-法治的双轨制的纠纷处理方式。他们的确能塑造出一定的政治压力。从事律师职业的,一定是个自然人。法治不是人的幸福的全部的答案,而是人的幸福的外在保障。我反对这个解释,因此修正说:实现法治需要超越于体制的政治决断。当时的知识分子,对中国转型命题的关注,主要在于几个话题:第一个是民主。
市场经济在1992年被合法化,意味着政府正式承认应该有明确的产权。中国法制也处于这样一个人治-法治的双轨制中。
当然,个别律师的违法犯罪行为,媒体可以大力监督。在一个大陆法系的中央集权制的国家,法官不具备违宪审查权和造法的功能。
至于结果如何,不是律师和法官能够去改变的。这就是目前国内司空见惯的各种群体性事件及其变异版。
法治化目标决定了中国律师的责任和使命,尚未改变的社会结构则明确塑造了律师的种种局限和悖论。换而言之,正如舆论监督,律师的法律人监督,在今天的中国,更多也只是舆论上的监督。律师职业面临的正义悖论 改革开放初期的80年代中国,对律师这一职业,并没有太多重视。程序如何?废除领导干部职务终身制,实行民主选举。
一些不知程序正义为何物的人仇视律师。维权律师这个词语意味着,在这个国家有一些律师并不维权,而是为虎作伥。
不过,中国的进步多少仍然可圈可点。在中国的传统中,律师被称为讼棍。
令人遗憾的是,一些海外媒体的报导,更是多少将这些自然人纳入到了一种被体制必然视为麻烦制造者的尴尬境地。全社会都来保护律师职业的权利和作为自然人的权利 律师职业的权利,乃是那些在国际上被广泛认可、且由多种立法予以充分保障的程序正义意义上的权利。
如果正视个体在整体中的状态,不能不说,我们每个人都难免处于弱势地位。这种抗议,不仅是公民不服从的权利(即使有所不当,也不适合立法予以限制),更是达成保护公民免于被不公正审判的基础权利。除此之外,律师还有为当事人保守秘密的权利和义务。即使有分析,也是一种奇怪的文艺美学式思维。
失去耐心的人会采取法外的抗议行动。确切地说,不是从事律师职业的自然人(这个自然人有七情六欲,也会腐败,也会专制)促成了法治,落实了正义。
价格的双轨制是一个不平等竞争和高度垄断、且政府权力过大的价格形成机制,效率往往不高,却容易被既得利益者所珍爱,严重损害相当一部分公民的权利。中国市场-计划双轨制的这种经济制度结构,也严重地体现在了中国的法律政治生活里。
从这个角度来看待转型社会中的中国律师的责任与局限,答案就相对比较清晰:在一个完全区别于英美普通法系的国家,中国律师不是人们所说的立法企业家。在中国,宪法和法律,以及与之相关的程序正义并没有成为共识,更没有真正落实在司法生活中。